НДС по программному обеспечению

Организация как дилер приобретает для дальнейшей перепроджи программное обеспечение (ПО), которое отгружается без лицензионного договора или по договору купли-продажи с выделенным НДС. Будет ли приниматься НДС в зачет?

Организация как разработчик ПО продает право на использование ПО по лицензионному договору. Право на воспризведение ограничено количеством оплаченных инстоляций. В договоре оговаривается право на гарантийное сопровождение ПО в течение какого-то срока как неотъемлемое право использования ПО(без выделения стоимости гарантийного сопровождения). Поставка ПО включает в себя материальный носитель, ключ защиты и метод. руководства, но в договоре материальные носители не прописываются, входят в стоимость права на передачу ПО и списывается на затраты в соответствии с внутренними приказами и накладными на списание материалов.
Вопрос. Будет ли возникать НДС для начисления в бюджет при таком оформлении?
Что является основными критериями в лицензионном договоре, при котором НДС начисляться не будет?
Надо ли в лицензионном договоре прописывать передачу материальных носителей?

Введенным в действие с 01.01.2008 года подпунктом 26 пункта 2 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) по НДС реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Вопросы передачи исключительных прав на программы ЭВМ, а также прав на использование результатов интеллектуальной деятельности регулирует часть четвертая ГК РФ (в редакции ФЗ № 230-ФЗ от 18.12.2006 года).

Согласно положениям ст.ст. 1235,1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – автор или иной правообладатель (лицензиар) представляет, либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В соответствии с требованиями п.4. ст. 129 ГК РФ – права на результаты интеллектуальной деятельности, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ.

Положениями ст. 1272 ГК РФ установлено, что экземпляры произведения, правомерно введенные в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, могут распространяться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Соответственно, из требований ГК РФ следует, что экземпляр программы на материальном носителе может являться самостоятельным объектом гражданского оборота, который может передаваться (продаваться по договору купли-продажи) без возникновения отношений по использованию программного продукта в рамках лицензионного договора.

Таким образом, из буквального толкования положений п.п. 26 пункта 2 ст. 149 НК РФ, а также требований ГК РФ, регламентирующих передачу прав на программы ЭВМ следует, что при передаче экземпляра программы ЭВМ по договору купли-продажи, освобождение от НДС не может применяться, так как при такой операции не происходит передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Аналогичной позиции по данному вопросу придерживается и Минфин РФ (Письмо Минфина РФ от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44).

Соответственно, в случае приобретения экземпляра программы, и последующего его отчуждения по договору купли-продажи организация обязана уплатить НДС с реализации и имеет право на вычет входного НДС.

Что касается возможности включения в лицензионный договор положений о передаче материального носителя, то полагаю, что наличие в договоре подобного условия, равного как и условия о гарантийном сопровождении, не изменит юридическую квалификацию договора как лицензионного и не приведет к необходимости исчисления НДС. Критериями для признания договора лицензионным выступает наличие в нем условий, установленных для лицензионных договоров Гражданским кодексом РФ.