Договор с «однодневкой»? Это не наказуемо.

Буквально по крупицам собираю судебную практику по ст. 54.1 НК РФ, все решения судов как под копирку: "положения ст.54.1 НК РФ применяются к камеральным и выездным налоговым проверкам, назначенным после дня вступления в силу федерального закона N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации», т.е. после 19.08.2017".
И все же практика уже есть! И ее необходимо учитывать всем налогоплательщикам, независимо от уровня агрессивности налоговой оптимизации:
1.

Схема на грани фола: агент (действует от своего имени) на УСН 6% заключает договор купли-продажи автозапчастей с проверяемым налогоплательщиком. При этом два из трех принципалов (на ОСН) не отражают в книге продаж отгрузки в адрес налогоплательщика и не уплачивают НДС. К тому же все принципалы и агент зарегистрированы в одном адресе и имеют один IP. Перевозчик запчастей имеет признаки номинальности.
Но суд приходит к выводу о том, что налогоплательщиком заключен договор с крупным поставщиком автозапчастей, имеющим множество контрагентов по всей стране, действующий через интернет-сайт и интернет-магазин, перевозчик факт доставки грузка подтвердил, при этом проверяемый налогоплательщик не может отвечать за действие контрагентов второго звена.
Далее - цитаты, ничего не придумываю:
- Суд первой инстанции сделал выводы исключительно на неисполнении обязанности по уплате налога в бюджет контрагентами второго звена, с которыми заявитель не вступал в правоотношения, которых не выбирал и за действия которых не может нести ответственности.
- В соответствии с пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным
- Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Отмечу, что в данном случае, агентская схема не только дала налоговую экономию в группе компаний по налогу на прибыль, но и защитила контрагента от последствий налоговой оптимизации.
(Постановление 11 арбитражного апелляционного суда от 07.12.2018 г. по делу А72-18474/2017)
2.

Сразу скажу, что в постановлении суда не указана дата решения о проведении выездной налоговой проверки, но само решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения было вынесено 22.08.2017 года, т.е. формально положения ст. 54.1 НК РФ применяться были не должны, но суд их применил, в добавок сделав далеко идущие выводы о необоснованной налоговой выгоде и должной осмотрительности применительно не только к данному спору, но и в целом:
— в настоящее время законодателем в п. 3 ст. 54.1 НК РФ закреплены положения, исключающие из практики налоговых органов формальный подход при выявлении обстоятельств занижения налоговой базы или уклонения от уплаты налогов;
— следует учитывать, что Федеральным законом РФ от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности»;
— формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т. п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям);
— положения п. 2 ст. 54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;
— таким образом, налоговые претензии возможны только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) контрагентом налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных п. 2 ст. 54.1 НК РФ условий.
Выводы суда интересны еще с учетом фабулы дела: самый главный налогоплательщик страны ОАО «Газпром» заключил договор строительно-монтажных работ с генеральным подрядчиком ООО «СпецГазСтрой», который в свою очередь привлек подрядчиков. Одним из них оказалось ООО «Автотрейд», с которым был заключен договор оказания комплекса организационных услуг, связанных с транспортировкой грузов и выполнением погрузо-разгрузочных работ автокраном на объекте ОАО «Газпром».
Расходы по договору составили более 36 млн. рублей, НДС 5,5 млн. рублей был поставлен ООО «СпецГазСтрой» к вычету. Однако в ходе выездной налоговой проверки у налоговиков возникли сомнения в обоснованности расходов по договору с ООО «Автотрейд», в частности: согласно ФИР «Риски» у организации отсутствуют работники; транспортные средства и спецтехника; нет общехозяйственных расходов; табели учета отработанных часов транспорта и спецтехники и путевые листы заполнены формально: признаки идентифицирующие машины, не указаны; не указан объект, на который привлекалась техника и т.д.
Отметим, что претензий к заказчику ОАО «Газпром» у налогового органа не возникли и не только по причине названия организации: ООО «СпецГазСтрой» работы на объекте реально выполнил, цена за работы - рыночная. Налогоплательщики, не являющиеся Газпромом, могут возразить, что этого не достаточно для снятия претензий налоговиков к заказчику и в обычной жизни ФНС требует «уточненки» именно у заказчика, считая его конечным выгодоприобретателем схемы ломки НДС и к тому же самым деньгоемким участником схемы. Однако, это именно тот случай, когда ст. 54.1 НК РФ работает в пользу налогоплательщика: работы реально выполнены стороной договора, цена рыночная.
А вот вопросы к генеральному подрядчику по отношениям с ООО «Автотрейд» оказались не праздными, но суд проявил удивительную лояльность к налогоплательщику и сам переквалифицировал договор между ООО «СпецГазСтрой» с ООО «Автотрейд» с транспортной экспедиции на аренду транспортных средств, сняв часть вопросов, касающихся отсутствия экспедиторских расписок и трудовых ресурсов у подрядчика. Не были приняты во внимание и показания учредителя ООО «Автотрейд» о своей номинальности, не исследовались причины выбора контрагента без транспортных средств, которые зато частично оказались у генерального директора ООО «Автотрейд», который по счастливой случайности являлся ИП и сдал автотранспорт в аренду своей организации. Не показался суду и странным платеж ООО «СпецГазСтрой» некому арендодателю техники с назначением «за Красутского».
Но самый интересный вывод суда в другом: действия Красуцкого как ИП, свидетельствует о возможных злоупотреблениях в сфере налоговых правоотношений, но при этом налоговым органом не доказано, что ООО «СпецГазСтрой» знало или ему должно было быть известно о недобросовестных действиях Красутского и данное обстоятельство не свидетельствует о злоупотреблениях в сфере налогового законодательства со стороны ООО «СпецГазСтрой». И это несмотря на то, что Красутский являлся генеральным директором ООО «Автотрейд».
Можно говорить о крайней не показательности дела, однако буквальное толкование ст. 54.1 НК РФ говорит о правильном решении суда. (Постановление 20 арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 по делу № А23–8752/2017)
На самом деле, в следующем году, нас ждет серьезный поворот в судебной практике, связанный с применением ст.54.1 НК РФ. Каким он будет и как скоро появиться постановление Пленума ВС - пока не ясно. Но не думаю, что налогоплательщикам дадут выстраивать схемы по типу первый-второй контрагент – «ангелочки», а дальше хоть трава не расти.
А что делать тем, на кого положения ст.54.1 НК РФ не распространяются, как несмотря на это применить ее в свою пользу? Рассказываю! И далее процитирую суд, чтобы не было потерь, связанных с восприятием:
Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 08.06.2010 № 17684/09, от 03.07.2012 №2341/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399) под реальностью исполнения договора понимается факт совершения операции в действительности, а не ее выполнение именно лицом, указанным в договоре в качестве контрагента.
Между тем требование об обязательном исполнении сделки лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону (статья 54.1 НК РФ) введено Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ и в силу пункта 2 статьи 5 НК РФ не имеет обратной силы.
При таких обстоятельствах, не имеют правового значения доводы Инспекции об отсутствии у налогоплательщика доказательств того, что его контрагенты первого звена лично участвовали в организации поставок и исполнении договоров либо передавали исполнение своих обязательств контрагентам второго звена, перевозчикам и импортерам.
Общество не может нести ответственность за отсутствие доказательств исполнения договора всеми контрагентами, участвовавшими в цепочке поставок, с учетом того, что фактически поставка товара была произведена.
И это суровый АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (решение по делу А56-113775/2017 от 11.10.18 г.)!
В деле конечно есть определенная специфика: налогоплательщик купил заграницей санкционный товар двойного назначения (читай - военного), но чтобы не попасть под санкции, действовал через цепочку взаимозависимых контрагентов.
Я бы, конечно, поостерегся следовать таким прямолинейным выводам суда (хотя тоже позиция...), но знайте: есть и такие решения в эпоху судебной нелюбви к налогоплательщикам.
P.S. Прочитал статистику ФНС за 11 месяцев 2018 года: поступило по результатам камеральных проверок - 31,2 млрд. рублей, суммы увеличенных налоговых обязательств по уточненным налоговым декларациям – 33,7 млрд. рублей, при том, что количество судебных дел по налоговым спорам сократилось на 11%. Вот и получается, что налоговики получают больше налогов с помощью «задушевных» бесед с руководителями бизнеса, в которых последних «побуждают» подать «уточненки» добровольно. И собственники бизнеса соглашаются без боя, потому что «все ведь раньше так оптимизировали». Но настало время бороться не только с последствиями этой «оптимизации», но и с причинами, поэтому способы эффективной законной налоговой оптимизации (а они есть!) в 2019 году, это не вопрос главбуха, а - руководителя бизнеса.