16 приемов «ложной осмотрительности»

Пожалуй, у каждой компании в заботе о себе любимой есть досье на контрагентов. Папка с ЖЗК («Жизнь Замечательных Контрагентов») для экстренных ситуаций под названием «налоговая проверка». Многие думают, что, имея этот козырь, можно отбиться от доначислений. «Я же проверял. Я его изучил от и до. Вот доказательства!» Но должная осмотрительность – довольно скользкое понятие. Иногда судьи засчитывают ее проявление, а иногда и грузовик доказательств не спасает. Итак, когда не стоит пенять на должную осмотрительность? И какие вариации ее проявления налоговики считают ложными?

#1. «У меня есть выписки из ЕГРЮЛ и копии учредительных документов»
Самый легкий способ проявить должную осмотрительность – запросить выписки из ЕГРЮЛ, копии учредительных документов и приказов. И самая распространенная ловушка. Многие компании наивно полагают, что наличие этих документов является проявлением осторожности при выборе контрагента. В Постановлении АС Дальневосточного округа №Ф03-3719/2017 от 11.10.2017г. по делу №А51-23330/2016 суд в очередной раз напомнил, что махание выписками из ЕГРЮЛ и копиями приказов ничего не подтверждает. «При заключении сделки налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридического лица, а также о наличии у них соответствующих полномочий. Поэтому налогоплательщик, заключающий сделки в отсутствие какой-либо деловой переписки и личных встреч с контрагентом, без оценки его деловой репутации, наличия у него необходимых ресурсов и опыта, не может быть признан осмотрительным в соответствующем выборе».

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
В любом случае, инспекторы не будут ограничиваться рассмотрением учредительных документов. Обязательно будут проведены допросы свидетелей и поиск любой иной информации, подтверждающей/опровергающей реальность сделок.
При допросе должностных лиц компаний, контрагентами которых выступают возможные «однодневки» обязательно будут заданы следующие вопросы:
Известны ли им имена руководителей компаний-контрагентов?
Кто представлял компанию-контрагента во взаимоотношениях по контракту?
Известные ответы: «Я не помню» или «Этим занимался другой работник компании», сыграют в этом случае против вас.

#2. «Я оплачивал фактическую поставку товара, значит я проявил должную осмотрительность»
Так думал налогоплательщик в Постановлении АС Дальневосточного округа №Ф03-3076/2017 от 12.09.2017г. по делу №А04-1077/2017 и глубоко-глубоко заблуждался… Не удалось оправдаться: контрагент фальшивый и сделки нереальные.
Но так бывает не всегда. В Постановлении АС Северо-Кавказского округа от 11.10.2017г. по делу №А63-12510/2016 условия договора (оплата товара постфактум, наряду с формой ЗПП-13 и квитанцией на приемку) суд расценил, как доказательства проявления должной осмотрительности. Ведь прописанные в договоре пункты исключали риск неблагоприятных гражданско-правовых последствий. Конечно, определяющую роль сыграла реальность сделок.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Вся информация о факте исполнения по сделке будет подтверждаться наличием первичных документов и достоверностью содержащейся в них информации, а если нет таковых или она является неполной, то показаниями возможных свидетелей или сведениями информационных систем, которыми располагают инспекторы или иные уполномоченные должностные лица.

#3. «Помимо копий учредительных документов, у меня есть деловая переписка»
Спасет ли деловая переписка от доначислений? К зафиксированному общению с контрагентом сотрудники фискальной службы относятся с недоверием. Вредничают. А суды ориентируются на реальность операций и на репутацию контрагента в период заключения спорных сделок.
В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 13.10.2017г. по делу №А45-3889/2016 суд отклонил доводы налоговиков и указал, «что на момент подписания и исполнения договора контрагент являлся действующим юридическим лицом, обладавшим соответствующей правоспособностью; доказательств того, что указанный контрагент являлся несуществующей организацией или относился к категории недобросовестных налогоплательщиков, участвующих в схемах получения необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено».

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Представить доказательства недобросовестности контрагента, в случае если он таковым является на самом деле налоговая может без особых усилий. Для этого достаточно проверить наличие в собственности основных средств, лицензий, персонала, неисполненного требования о предоставлении документов, проанализировать содержание представленных деклараций).

#4. «Я соблюдал стандартные меры осторожности, ведь сделки с контрагентом незначительны»
Сработало, ведь объем поставок был незначительный: Постановление АС Уральского округа №Ф09-6352/17 от 11.10.2017г. по делу №А50-3252/2017. Налоговики настаивали на недостаточной степени проявления должной осмотрительности, исходя из «серых» признаков поставщиков. Но шаблонных мер (выписки из ЕГРЮЛ и учредительные документы) хватило для доказательств. Суд указал, что степень осмотрительности должна зависеть от важности сделки. «Чем значимее сделка для предпринимательской деятельности налогоплательщика, тем выше должна быть степень осмотрительности последнего в соответствующем выборе». Данное правило указано в Постановлении Президиума ВАС РФ №12210/07 от 12.02.2008г.

#5. «У меня есть копии паспортов директоров и выписки из бухгалтерской и налоговой отчетности»
В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 09.10.2017г. по делу №А27-27015/2016 налогоплательщик был уверен, что исполнил долг по проверке контрагента. Ведь помимо выписок из ЕГРЮЛ, которые обычно «не работают», у компании были копии паспортов и выписки из бухгалтерской и налоговой отчетности. Все бы ничего, но подтвердить реальность не удалось. К тому же, налоговики установили подконтрольность контрагентов.

#6. «Вы проводили налоговую проверку контрагента 2 года назад и ничего не нашли. И сотрудничаем мы уже 5 лет»
Именно такими аргументами руководствовалась компания в попытке отстоять честь своего контрагента в Постановлении АС Уральского округа №Ф09-5509/17 от 05.10.2017г. по делу №А47-10376/2016. Доказать, что он не «фирма-однодневка». По предыдущим сделкам у налоговиков не было сомнений с точки зрения вычетов НДС и расходов по налогу па прибыль. Но на этот раз должная осмотрительность не спасла налогоплательщика. Противоречивые показания свидетелей и признаки недобросовестности привели налоговиков и суды к выводу о «ненастоящих» отношениях.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Разумно полагать, что налоговая проверка не накладывает клеймо безопасности на организацию и каждая сделка согласно ст. 54.1 НК РФ должна иметь деловую цель и быть исполнена, тогда даже в случае некорректного оформления первичных документов, вам удастся избежать неприятностей, представив иные доказательства в пользу реальности.

#7. «Вот сведения из ПФР и ФСС о численности работников контрагента»
Данные из фондов по сотрудникам контрагента оказались не авторитетными вещдоками для налоговиков и суда в Постановлении АС Северо-Кавказского округа от 05.10.2017г. по делу №А13-12771/2016. Почему? Потому что сведения о доходах работников к налоговикам не поступали. Потому что анализ выписки счетов контрагента показал факты обналичивания. Потому что, контрагент сдавал «нулевую» налоговую отчетность, и не имел ни гроша за душой. Все свидетельствовало о невозможности выполнения спорных работ, поэтому осмотрительность посчитали непроявленной.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Информация о численности сотрудников контрагента не является достаточной для вывода о его благонадежности. Проверить факт исполнения налоговых обязательств предполагаемым поставщиком можно через сервис налоговой: service.nalog.ru/zd.do
Если компания-контрагент есть в списке по данному сервису, то это свидетельствует о том, что у контрагента существует налоговая задолженность, либо он не сдавал налоговую отчетность более года.

#8. «Мой комплект документов не такой, как у всех. Вот и договор аренды контрагента, и копии свидетельства о регистрации права собственности арендодателя, и письма генерального директора»
Солидное досье собрал налогоплательщик в Постановлении АС Московского округа от 06.10.2017г. по делу №А40-175066/2016:

• Выписки из ЕГРЮЛ;
• Устав (две редакции);
• Свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет;
• Протоколы собраний учредителей;
• Приказы генерального директора о назначении уполномоченных лиц;
• Бухгалтерские балансы (за три года подряд);
• Копии паспортов уполномоченных лиц;
• Договоры аренды;
• Копии свидетельства о регистрации права собственности на арендодателя;
• Письма генерального директора.

Но суд решил, что такой внушительный пакет документов – не проявление должной осмотрительности, а «сознательное участие в документообороте, создании видимости правомерного поведения налогоплательщика лицом, осведомленным о возможных юридических последствиях своих неправомерных действий». О нереальности хозяйственных операций свидетельствовали показания свидетелей, ответы таможенных органов, анализ движения финансовых потоков, отчетности организаций, участвовавших в цепочке движения денежных средств.

#9. «Мой контрагент экономически целесообразный и выгодный»
В Постановлении АС Уральского округа №Ф09-5750/17 от 03.10.2017г. по делу №А50-1131/2017 налогоплательщик утверждал, что именно сотрудники фискальной службы должны доказывать осведомленность компании в налоговой недобросовестности контрагента. А налогоплательщик должен ориентироваться на привлекательность и экономические выгоды от сотрудничества. В качестве доказательств проявления должной осмотрительности компания рассказала о заманчивых перспективах отношений:

• Дефицит товара на рынке: найти поставщика было затруднительно;
• Поставщик предлагал более выгодные условия (отсрочка платежей 30 дней) в отличие от производителя (100% предоплата). Об этом свидетельствует переписка с контрагентами-производителя.

Деловая цель и экономический эффект – чем не доказательства проявления должной степени осторожности? Но какая выгода может быть от сотрудничества с контрагентом, которому в ФИР «Риски» присвоены опасные критерии? Разве что, необоснованная налоговая… Ведь подтвердить реальность операций налогоплательщик не смог.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Единственно верное решение уберечь себя от необоснованных претензий налоговых органов, это тщательно продуманные и надлежащим образом оформленные доказательства реальности сделки с самого начала работы с контрагентом, к ним в том числе относятся перевозочные документы, если речь идет о поставке товаров, свидетельские показания.

#10. «Вот рекомендательные письма и копии договоров купли-продажи доли в уставном капитале»
Постановление АС Уральского округа №Ф09-5835/17 от 03.10.2017г. по делу №А34-2266/2016. Помимо вышеперечисленных проявлений осмотрительности налогоплательщик предоставил копию паспорта руководителя контрагента и правоустанавливающие документы. Такой формат проявления осторожности устроил суд, ведь сделки носили несущественный характер и не требовали повышенного внимания к исследованию контрагента. Реальность подтверждена, аффилированность отсутствует, контрагент не замешан в обнальных схемах.

#11. «У меня есть копии трудовых договоров и удостоверений сотрудников контрагента. Плюс я проводил аукцион»
И не только сотрудников, но и копии паспортов транспортных средств контрагента. Так поступил налогоплательщик в Постановлении АС Московского округа от 02.10.2017г. по делу №А40-223430/2016. Постарался на славу, но про реальность забыл. Поэтому осмотрительность оказалась «ложной», а подтверждающие бумажки – долой в мусорный ящик.

#12. «Товар оплачен, принят на учет и реализован. Это подтверждение не только осмотрительности, но и реальности!»
Логично, но не истина. В Постановлении АС Дальневосточного округа №Ф03-3591/2017 от 02.10.2017г. по делу № А04-1575/2017 налоговики и суд вывели компанию на чистую воду. Да, сделки реальны, но кто участвовал в этой реальности? Заявленный контрагент или компания «Х»? Факты говорили об обратном: «реальность хозяйственной операции с заявленным контрагентом определяется не только фактическим наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом».

#13. «Мой контрагент сотрудничает с другими компаниями»
Раз услуги контрагента нарасхват, значит ему можно доверять. И я проявил осмотрительность. В Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 02.10.2017г. по делу №А46-16836/2016 налогоплательщик ссылался на популярность контрагента. Но востребованность – не признак благонадежности. «Номинальные» признаки, показания свидетелей, анализ движения денежных средств и экспертизы, опровергли якобы реальность. Возможно, услуги прославленного контрагента и пользовались спросом, но в узких кругах.

#14. «Мой контрагент – член профессиональной организации»
Махая документами о правоспособности и ссылаясь на членство контрагента в профессиональной организации, налогоплательщик отстаивал осмотрительность в Постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.10.2017г. по делу № А53-32398/2016. Не помогло. Операции оказались липовыми: удельный вес вычетов контрагента по НДС составлял 99%, отсутствие основных средств, сотрудников и т.д.

#15. «Почитайте лист согласования и убедитесь, что я проявил должную осмотрительность»
В Постановлении АС Уральского округа от 26.05.2017г. №Ф09-2274/17 по делу №А50-16250/2016 компания серьезно подошла к выбору контрагента. Перед заключением договора главный механик, заместитель генерального директора по финансам, юрисконсульт, главный инженер и главный бухгалтер подписывали лист согласования. В документе указывался конкретный представитель контрагента, его фамилия, имя, отчество, контактные телефоны, номер факса, должность. Работники подтвердили реальность отношений, а лист согласования стал дополнительным преимуществом перед налоговиками.

Ольга Никитина, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Рекомендуем утвердить на предприятии определённую процедуру выбора и утверждения поставщиков, перечень запрашиваемых документов, ответственных лиц и список информационных ресурсов, которые помогут определить в достаточной мере точно степень их благонадежности.

#16. «Мой контрагент реальный, а контрагентов второго и третьего звена я не обязан проверять»
Сотрудники фискальной службы посчитали осмотрительность «ложной», ведь налогоплательщик не провел расследование в отношении контрагентов второго и третьего звена: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.10.2017г. по делу №А27-25103/2016. Суд не поддержал позицию налоговиков:

• Контрагенты осуществляют деятельность в течение длительного времени;
• Налоговым санкциям не подвергались;
• Находятся по месту регистрации;
• Имеют реальных учредителей и руководителей;
• На встречной проверке предоставили необходимые документы;
• Руководители явились на допрос и подтвердили выполнение работ.

Вменить непроявление должной осмотрительности в отношении контрагентов второго и третьего звена налоговикам не удалось. Сделки реальны, осторожность соблюдена.

А теперь вернемся к первому абзацу этой статьи: когда не стоит пенять на должную осмотрительность? Должная осмотрительность – приложение к реальности сделок. Как самостоятельное средство защиты низкопробных и фальшивых отношений, она не работает.
Должная осмотрительность: как проверить контрагента
На бесплатном вебинаре «Должная осмотрительность: как проверить контрагента», который состоится 24 октября в 15:00 МСК, Ольга Никитина расскажет обо всех аспектах должной осмотрительности.
О чем поговорим?

• Что такое должная осмотрительность и зачем она нужна;
• Каким образом и по каким критериям нужно проверять контрагента;
• В каких случаях нужн

о отказываться от работы с контрагентом после его проверки.