Смотрите, не осмотритесь: осторожность на грани шпионажа

Поговорим о должной осмотрительности. Проявляй, проверяй и только после доверяй… Бывает, что одних учредительных документов вполне хватает, чтобы заявить: «Я убедился в нормальности своего контрагента, а дальше… Меня его жизнь абсолютно не интересует». А иногда и внушительного досье с деловой перепиской, налоговыми декларациями и отзывами недостаточно.


И не надо включать «самых умных» – не прокатит. Это относится к бизнесменам, которые продолжают твердить об отсутствии на законодательном уровне четкого и внятного определения и пошаговой инструкции по проверке контрагента… Вроде бы они правы, но такие порывы бесполезны: после драки кулаками на машут. Если не оценили репутацию контрагента по шкале осторожности, которая устроит проверяющих, готовьтесь к расплате за «халатность». Например, в Определении ВС РФ №304-КГ17-20134 от 15.01.2018 года суд отклонил довод очередного налогоплательщика, указавшего, что «налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении».

Не стоит делать ставки на реальность и недоработку сотрудников налоговой: «Ну, не проявил я осмотрительность… И что из этого? Контрагент же выполнил свои обязательства. Вы же не отрицаете реальность? Вот товар, вот документы. К тому же время поджимало». Например, в Постановлении АС Уральского округа №Ф09-7982/17 от 19.02.2018 г. по делу №А76-31648/2016 инспекция не опровергла реальность, последующее использование товара, но… контрагент не обладал ресурсами, персоналом, запросы инспекции проигнорировал. Да и осмотрительность оказалась не своевременной, сомнительной и не должной… Раз сделка была значимой (стоимость основных средств составляла более 10 млн руб.), налогоплательщик должен был убедиться в наличии у контрагента материальных ресурсов.

«Напротив, в настоящем деле инспекция факт получения обществом спорного оборудования, равно как и использование спорного товара налогоплательщиком в производственной деятельности, не опровергала. Доказательств того, что данный товар был поставлен иными лицами, а не контрагентом, в ходе мероприятий налогового контроля не добыто

Наряду с приведенными обстоятельствами инспекция вменила обществу непроявление должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента. Данный вывод суды поддержали обоснованно».

Меры осторожности не предприняты, контрагент не проверен на «вшивость» и бедность… А это весомое основание доначислить несмотря на то, что инспекция не опровергла реальность. Тем более, об этом указано в Постановлении Президиума ВАС от 03.07.2012 года №2341/12 и в Определении ВС РФ №305-КГ16-10399 от 29.11.2016 года: «при недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности…»

Создаем комиссии, выпускаем регламенты и досконально проверяем контрагентов

Итак, изучаем тенденции в проявлении должной осмотрительности, смотрим судебную практику и набираемся опыта.

Постановление АС Центрального округа от 01.02.2018 г. по делу №А36-2336/2016. Помимо копий учредительных документов, компания предоставила Регламент по отбору контрагентов и Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов. Плюс ко всему общество напомнило инспекции про Письмо Минфина России от 10 апреля 2009 года №03-02-07/1-177, в котором указано, какие меры могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности. Например, осторожность могут подтверждать такие мероприятия, как:

• получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
  
• проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
  
• получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
  
• использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Такие меры по изучению контрагентов устроили суд.

В Постановлении АС Уральского округа №Ф09-7701/17 от 12.01.2018 г. по делу №А60-10028/2017 налогоплательщик оказался чересчур предусмотрительным и к выбору контрагентов подходил особо тщательно: даже организовал конкурсную комиссию, которая проверяла правоспособность компаний.

Так, у подходящего кандидата сотрудники для начала запрашивали учредительные документы. Например, «виновник» спора, который не понравился проверяющим, предоставил следующий пакет документов:

• Свидетельство о государственной регистрации;
  
• Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
  
• Решение учредителя о создании организации;
  
• Выписка из ЕГРЮЛ;
  
• Выдержка из устава;
  
• Информационное письмо из Росстата.

Кроме того, информацию о контрагенте искали на общедоступных федеральных информационных ресурсах:

• На сайте федеральной налоговой службы, с помощью таких ресурсов, как:

https://egrul.nalog.ru/

https://service.nalog.ru/svl.do

https://service.nalog.ru/zd.do

http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/

• На сайте Единого федерального реестра юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (https://fedresurs.ru/)
  
• На сайте Федеральной службы судебных приставов, в банке данных исполнительных производств (http://fssprus.ru/iss/ip)
  
• На сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России с помощью сервиса «Проверка по списку недействительных российских паспортов» (http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000)
  
• В картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/)

И только после досконального изучения и сверки информации, полученной от контрагента, с данными ведомств принималось решение о заключении сделки или о «прощании» с неблагонадежной компанией.Контрагент должен быть не только экономически привлекательным, но и соответствовать строгим критериям «чистоты».

Если компания «засветилась» на официальных источниках, как подозрительная, например, была фигурантом судебных разборок, не платила налоги или находилась в процессе ликвидации, тогда комиссия махала ручкой контрагенту.

Если же проверка подтвердила безукоризненное настоящее и прошлое потенциального партнера, значит можно смело заключать договор и дружить.

Главное, чтобы на момент знакомства контрагент прошел «естественный налоговый отбор». А то, чем он будет заниматься дальше, и тем более, следить за налоговой добросовестностью партнера, компания не обязана. Ведь, заключая сделку, налогоплательщик не может предвидеть, как при исполнении своих обязанностей контрагент будет вести себя в будущем.

Да, и последующее личное общение не обязательно в эпоху современных технологий… Ни обычаи делового оборота, ни нормы НК РФ не обязывают сотрудника налогоплательщика лично присутствовать при подписании контрагентом счета-фактуры. Пункт 2 статьи 434 ГК РФ допускает заключение договора путем обмена самостоятельно подписанными документами.

Аплодируем налогоплательщику: по такому четкому и последовательному проявлению должной осмотрительности можно писать пошаговые сценарии и учиться.

Кстати, какие еще лайфхаки можно предусмотреть для безукоризненной проверки контрагентов?

• Лист согласования договоров.В документе указывается информация о контрагенте, прикрепляется краткая сводка «кто такой, чем занимается, Ф.И.О, должность и контакты представителя, почему привлекателен». Договор с изучает юрист и ответственные за отношения с возможным партнером сотрудники компании. Если все хорошо, лист согласования подписывают и приступают к продуктивной деятельности. Например, такой способ проявления осмотрительности помог налогоплательщику Постановление АС Уральского округа от 26.05.2017г. №Ф09-2274/17 по делу №А50-16250/2016.
  
• Приказ о должной осмотрительности, в котором будет описано, как проверить контрагента, по каким данным оценивать добросовестность, и кто ответственен за сбор информации. Такая своеобразная подробная инструкция.

Ольга Никитина
Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Достаточно часто наши клиенты возражают против проявления должной осмотрительности, обосновывая это нехваткой времени, сиюминутным принятием решения о сделке в связи с боязнью упустить выгодное предложение.

Согласно Методическим рекомендациям для территориальных налоговых и следственных органов Следственного комитета РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов), согласованных со Следственным комитетом Российской Федерации, которые приведены в Письме ФНС России от 13.07.2017 №ЕД-4-2/13650@, сотрудникам организации и руководителю должны быть заданы, в том числе и следующие вопросы:

• Есть в организации лица или отдел, которые несут ответственность за выбор того или иного контрагента? Укажите их.
  
• Какие действия вы предпринимали для установления деловой репутации организации-контрагента?
  
• Какие вопросы задаете при встрече, с какими документами знакомитесь?
  
• В организации существуют какие-либо регламентирующие документы по документообороту?
  
• У вас попадались недобросовестные поставщики товаров (работ, услуг), какие действия вы предпринимали в подобных случаях?

Для того, чтобы эти вопросы не стали неприятным сюрпризом для вас и ваших работников, мы убедительно настаиваем на введении процедуры должной осмотрительности в организации, которая обезопасит не только от претензий налоговых органов, но и снизит предпринимательские риски

Получить приказ о должной осмотрительности вы можете перейдя по ссылке.